המונח "כוח עליון" הפך בשנים האחרונות לביטוי כמעט אוטומטי בהתכתבויות מסחריות. ספק שאינו מספק במועד, שוכר שמבקש להשתחרר מהתחייבות, קבלן שנעצר בביצוע או חברה שנקלעה לעלויות בלתי צפויות מציגים לא פעם את המלחמה כטעם שמסיים את הדיון. בדין הישראלי אין לכך בסיס כה פשוט. "כוח עליון" אינו עילה עצמאית שמוחקת חוזה, והבחינה המשפטית נעשית בראש ובראשונה לפי ההסכם עצמו ולפי דיני הסיכול שבסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.
סעיף 18 מציב רף גבוה. הוא עוסק בנסיבות שהמפר לא ידע עליהן בעת כריתת החוזה, לא היה עליו לדעת עליהן או לראותן מראש, לא יכול היה למנען, ושבגללן קיום החוזה נעשה בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי מן המוסכם. התנאים מצטברים. אירוע חיצוני קשה, אפילו מלחמה, אינו מספיק כשלעצמו. נדרש לבחון מה היה ניתן לצפות במועד כריתת החוזה, מה ניתן היה למנוע או לצמצם, ומהי עוצמת השינוי שנוצר בחיוב עצמו.
הפסיקה הישראלית נקטה לאורך שנים גישה מצמצמת לטענת הסיכול, ובמיוחד ביחס לאירועים ביטחוניים. ההיגיון מוכר: במדינה שבה מצבי חירום ואירועים ביטחוניים אינם תופעה זרה, אי אפשר להניח שכל התרחשות ביטחונית הופכת אוטומטית את החוזה לבלתי צפוי. עם זאת, מכאן לא נובע שכל מלחמה, בכל היקף ובכל משך, היא תמיד צפויה באותה מידה. השאלה אינה רק אם הצדדים יכלו לדמיין את המילה "מלחמה", אלא אם ניתן היה לצפות את סוג ההשלכה הקונקרטית על ההתקשרות. בשלב זה אין פסיקה ישראלית מחייבת שמעניקה תשובה גורפת ביחס לכל ההשלכות החוזיות של אירועי המלחמה האחרונים, ולכן כל ניסיון להציג כלל מוחלט יהיה מוקדם מדי.
דווקא בשל הרף הגבוה של סעיף 18, סעיף ה-Force Majeure החוזי מקבל חשיבות מיוחדת. חוזה מסחרי יכול להגדיר מלחמה, גיוס מילואים, סגירת גבולות, השבתת נמלים, צו שלטוני או אירועים אחרים כמצבים שמפעילים מנגנון מוסכם. אלא שרשימת האירועים היא רק מחצית הסעיף. השאלה החשובה יותר היא מה קורה כאשר האירוע מתקיים: האם החיוב מושעה, האם מוענקת ארכה, האם קיימת חובת הודעה, האם הצד הנפגע חייב לחפש חלופה, מי נושא בעלויות בתקופת ההשעיה ומתי נוצרת זכות לסיום החוזה. סעיף שמסתפק במילים "מלחמה או כוח עליון" מבלי להגדיר תוצאה מותיר את הבעיה המשפטית במקומה.
הבחנה מרכזית נוספת היא בין קושי כלכלי לבין שינוי יסודי בקיום. חוזה שהפך יקר יותר, פחות רווחי או מסובך יותר לביצוע אינו בהכרח חוזה שסוכל. דיני החוזים מבוססים גם על הקצאת סיכונים, ובית המשפט אינו נוטה לשכתב עסקה רק משום שאחד הצדדים היה חותם עליה אחרת אילו ידע כיצד יתפתח השוק. ככל שניתן לקיים את החיוב באמצעים חלופיים, גם במחיר גבוה יותר, טענת הסיכול נחלשת. לעומת זאת, איסור חוקי מוחלט, הרס של הנכס נשוא ההתקשרות או מצב שבו המטרה המסחרית המרכזית של החוזה נעלמה יכולים להעלות שאלה שונה.
גם משך ההפרעה הוא נתון משפטי מהותי. מניעה של שבועיים במסגרת חוזה רב-שנתי אינה דומה למניעה שנמשכת לאורך התקופה שהיא עצם מהותה של העסקה. מכאן החשיבות של מנגנון חוזי שמגדיר לא רק מהו אירוע כוח עליון אלא גם כמה זמן נמשכת ההשעיה ומהי נקודת היציאה. בלעדיו יכולים הצדדים להימצא חודשים בתוך מערכת חוזית שאינה ניתנת לביצוע במתכונתה המקורית, אך גם אינה כוללת מסלול מוסכם לסיומה.
ההתנהלות בזמן אמת משפיעה לעיתים לא פחות מנוסח הסעיף. חובת תום הלב אינה נעלמת בשעת חירום. צד שמבקש להסתמך על כוח עליון צריך למסור הודעה כאשר החוזה דורש זאת, להסביר איזה חיוב נפגע, לתעד את ההשפעה ולבחון חלופות סבירות. טענה שמופיעה בדיעבד לאחר שהעסקה כבר נכשלה מסיבות אחרות חשופה מטבע הדברים לביקורת. באותה מידה, צד שמקבל הודעה מפורטת ואינו מגיב במשך תקופה ארוכה עשוי להשפיע בהתנהלותו על המחלוקת שתתעורר בהמשך.
גם כאשר מתקיימים התנאים של סעיף 18, התוצאה אינה מחיקה רטרואקטיבית של החוזה. סעיף 18(א) שולל, בתנאים הקבועים בו, אכיפה ופיצויים בשל ההפרה; סעיף 18(ב) מקנה לבית המשפט סמכויות ביחס להשבה ולשיפוי בגין הוצאות והתחייבויות סבירות שהוצאו לשם קיום החוזה. כספים שכבר שולמו, שירותים שכבר ניתנו והוצאות שכבר הוצאו אינם נעלמים. מבחינה כלכלית, ההבדל בין פטור מפיצויים לבין ביטול מלא של המערכת החוזית יכול להיות משמעותי מאוד.
במקרים רבים, דווקא חוסר הוודאות המשפטי יוצר בסיס לפתרון חוזי טוב יותר מהכרעה בינארית של "סיכול" או "אין סיכול". הארכת מועדים, חלוקה מחדש של עלויות חריגות, ביצוע בשלבים או מנגנון יציאה מוסכם יכולים לשמר ערך ששני הצדדים יאבדו בהליך משפטי. הדין אינו כופה התאמה כזו בכל מקרה, אך הוא בוודאי אינו מונע אותה.
המסקנה הרחבה היא שכוח עליון הוא מושג משפטי חשוב, אך הוא אינו מילת קסם. ככל שהאירוע דרמטי יותר, כך גדל הפיתוי לדלג על הניתוח ולהניח שהתוצאה ברורה. דווקא אז נדרשת הבחנה בין עצם האירוע לבין השפעתו על החיוב, בין הדין הכללי לבין חלוקת הסיכונים החוזית, ובין קושי אמיתי לבין שינוי שמגיע לרף של סיכול. חוזה טוב אינו יכול לנבא את המשבר הבא, אך הוא יכול להחליט מראש מי נושא בסיכון כאשר המשבר מגיע.
נדגיש כי כל המידע המובא לעיונכם במאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד, ואינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לגבי מקרים ספציפיים. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. המידע האמור במאמר זה נכון למועד כתיבתו בלבד ועל בסיס המצב החוקי הידוע והקיים במועד זה.
ניתן לפנות למשרדנו בכל שאלה בנושא ונשמח לסייע.
אפשר ליצור קשר בטלפון 03-6236130, בדוא״ל או באמצעות טופס יצירת הקשר המופיע באתר.